פסק-דין בתיק ע"פ 40118/07

הערעור

1.       לפניי ערעור על החלטת בית-המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופטת ע' זינגר) בתיק ב"ש 28/07, שניתנה ביום 4.2.07, לפיה נדחתה בקשתה של המערערת להורות על ביטולו של צו הריסה מינהלי. מדובר בצו הריסה מינהלי שהוצא ביום 26.12.06 על-ידי המשיב, יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, שהורה על הריסתו של מבנה חד-קומתי בשטח של כ-90 מ"ר שהוקם ללא היתר בנייה בשכונת ראס אל-עמוד בירושלים. הצו הוצא על-סמך תצהירו של המהנדס אלכסנדר רוטמן, שהסתמך על תצהירו של מפקח הבנייה מר יוסי מרום, אשר ביקר בנכס ביום 20.12.06 והצהיר כי באותו מועד הקמת המבנה לא הושלמה והנכס טרם אוכלס.

ההליכים בבית-משפט קמא

2.       ביום 4.1.07 הגישה המבקשת בקשה לביטול צו ההריסה המינהלי. בבקשה טענה המערערת, כי הקמת המבנה הסתיימה, כי הבניין ממוקם בתוך אזור מבונה המיועד לבנייה על-פי תכנית המיתאר התקפה, וכי קבלת היתר בנייה למבנה אפשרית ותלויה בקצב פעילותם של גורמי הרישוי. עוד נטען, כי לו היו הנתונים האמורים, ובפרט בדבר ייעוד הקרקע לבנייה, מובאים לידיעת המשיב, לא היה הלה מוציא את צו ההריסה. בנוסף טענה העותרת, כי הוצאת הצו, לנוכח נתונים אלו, מהווה אפליה פסולה, שכן במקרים דומים לא הוצאו צווי הריסה מינהליים. בקשת המערערת נשמעה בבית-משפט קמא בשלושה מועדים, ובמהלך הדיון העידו היא עצמה, מפקח הבניה יוסי מרום ומר יוסי משה, המשמש כמנהל מרכז המידע במחלקה למינהל ותכנון בעיריית ירושלים.

על מצב המבנה עובר להוצאת צו ההריסה המינהלי העיד מפקח הבנייה יוסי מרום, אשר ביקר בנכס ביום 16.1.06 וכן ביום 20.12.06, וציין בתרשומות שערך ובעדותו, כי בשני המועדים האמורים לא נסתיימה הקמת המבנה. על-פי תרשומת שערך העד ביום 16.11.06, טרם היו במבנה מחיצות פנימיות, חלונות, כלים סניטריים ומרצפות, והדבר אף תועד בתצלומים ת/1 ות/2. בביקור נוסף של מר מרום בנכס, ביום 20.12.06, נערכה על-ידו תרשומת, לפיה המבנה טרם רוצף ועדיין לא הותקנו בו חלונות וכלים סניטריים. העד ציין בתרשומת וכן בעדותו, כי בביקור האחרון האמור צולמו על-ידו תמונות, אך עקב תקלה נמחקו התמונות בשלב של העברתן מהמצלמה למחשב.  כן ציין מרום בעדותו, כי הנכס ממוקם בשטח שמיועד על-פי תכנית בניין העיר התקפה (תב"ע 2668) לדרך, ולפיכך הבנייה במקום אסורה. הוא הבהיר, כי בעניין המצב התכנוני הסתמך על חוות-דעתו של יוסי משה (נ/1).

פסק-דינו של בית-משפט קמא

3.       בהחלטה מפורטת ומנומקת, דחה בית-משפט קמא את הבקשה לביטול צו ההריסה המינהלי, וקבע כי לא נפל כל פגם בצו המקים עילה לביטולו.

בית-משפט קמא קבע, על-יסוד עדותו של מפקח הבנייה מרום, שהייתה אמינה עליו, ואשר נתמכה כאמור בתרשומות שערך העד בעניין הביקורים בנכס ביום 16.11.06 וביום 20.12.06 ובתצלומים מיום הביקור הראשון, כי לא נסתיימה הקמתו של המבנה. בית-המשפט דחה את טענת המערערת, לפיה בתצהירו של המהנדס רוטמן, אשר הסתמך על תצהירו של מפקח הבנייה מרום, נכלל פרט שאין בו אמת. רוטמן ציין בתצהירו: "לפי ידיעתי ולפי מידע שקיבלתי בתצהיר  ממפקח/ת הבנייה ההנדסאי/ת יוסי מרום מעיריית ירושלים וכן מתיק מחלקת הפיקוח על הבנייה של הבניין, לרבות, מתרשומות המפקחים ומתמונות, לא נסתיימה הקמת הבניין הנ"ל ביום 20.12.06". ב"כ המערערת טען בבית-משפט קמא, כי הואיל והתמונות מיום 20.12.06 לא הוצגו לפני המהנדס, שכן אלו נמחקו מהמצלמה מחמת תקלה, הרי שמדובר בתצהיר שנפל בו פגם אשר יש בו כדי להביא לבטלות הצו. בית-משפט קמא דחה את טענת ב"כ המערערת בעניין זה. הוא ציין בהחלטתו, כי דבריו של רוטמן בתצהירו, בדבר הסתמכותו על תרשומות ותמונות, אינה מחייבת כי הכוונה לתמונות מיום 20.12.06, ולא ניתן לשלול כי התצהיר ניתן על בסיס מידע שקיבל המהנדס רוטמן ממר מרום כאשר המידע ניתן אגב הסבר על גבי התמונות מהביקור הראשון שהתקיים ביום 16.11.06, לאחר שהתמונות מיום 20.12.06 נמחקו, ובפרט כאשר ב"כ המערערת לא ביקש לחקור את המהנדס מר רוטמן על תצהירו. עוד קבע בית-משפט קמא, כי לא היה הכרח בכך שהמהנדס יחזה בתמונות מיום 20.12.06, שכן די בכך שקיבל מידע על מצב הנכס מתצהירו של מפקח הבנייה ומהתרשומות שערך הלה. למעלה מן הנדרש ציין בית-משפט קמא, כי אף אם נפלה שגגה בניסוח התצהיר בהתייחס לתמונות, הרי שבהתאם לדוקטרינת הבטלות היחסית אין לפגם הנטען כל נפקות על תוקף הצו, ומדובר בטעות - אם בכלל - שולית וחסרת משמעות. 

עוד קבע בית-משפט קמא, על-יסוד עדותו וחוות-דעתו (נ/1) של מר יוסי משה, ולאחר עיון בעותק מקורי של תב"ע 2688 שהוצג במהלך הדיון בבית-המשפט, כי המבנה הוקם בשטח הצבוע בתכנית באדום, וככזה הנו בשטח המיועד לדרך על-פי התכנית. במהלך עדותו של העד סימן בית-המשפט ב"X" את המיקום עליו הצביע העד, ובית-המשפט רשם, בכתב יד, כי הצבע המקורי במיקום זה הוא אדום. בהחלטתו ציין בית-משפט קמא, כי ביום הדיון האמור לא נכחה באולם הדיונים הקלדנית הקבועה, וכי עקב טעות הקלדה לא נרשמו נכוחה דבריו של העד, בעת שהציג על גבי התכנית את מיקום הנכס, ואף נרשמו דברים שגויים וחלקיים, באופן שעלול להעלות הרושם המוטעה כי הנכס נכלל בשטח המיועד לבנייה. בית-משפט קמא הבהיר בהחלטתו, כי התקלה נתגלתה רק בשלב הסיכומים, וקבע, במסגרת ההחלטה האמורה, כי העד אישר על דוכן העדים את שנכתב בחוות-דעתו, דהיינו - כי הנכס נמצא בשטח המיועד לדרך. בהקשר זה הדגיש בית-המשפט, כי עדותו של העד נשמעה כעשרה ימים לפני מועד הסיכומים, וכי ניכר בעליל - הן מהזיכרון הטרי של הדברים, הן מהסימון הברור שנעשה במהלך הדיון על המפה בדבר מיקום המבנה באיזור שסומן בצבע אדום (סימון לדרך), הן מהקשר הדברים בפרוטוקול ואופי חקירת העד על-ידי באי-כוח הצדדים, והן מבקשתו של ב"כ המערערת מבית-משפט קמא לדחות את הדיון לאחר עדותו של יוסף משה לשם הצטיידות בחוות-דעת נגדית - שאכן נפלה שגגה בהקלדת הפרוטוקול על-ידי הקלדנית, עת רשמה מפי העד, בטעות, שהמגרש כלול בשטח המיועד לבנייה. למעשה החליט בית-המשפט לתקן את הפרוטוקול בגדרה של ההחלטה לגופה, לאחר שנתן לצדדים הזדמנות להשמיע טיעוניהם בעניין זה בסיכומים, וקבע שלא הובאה ראשית ראיה לכך שנפלה טעות בדבר המידע התכנוני שהוצג למשיב, לפיו הבניין הוקם באיזור המיועד לדרך.

על-יסוד האמור לעיל, קבע בית-משפט קמא כי במועד הרלבנטי להוצאת צו הריסה מינהלי טרם נסתיימה הקמת המבנה והוא ממילא טרם אוכלס. הוא דחה את טענת המערערת בדבר פגם שנפל בצו לגבי המצב התכנוני שהוצג למשיב, וקבע כי הקרקע מיועדת על-פי תכנית המיתאר לבנייה. כן דחה את טענותיה בעניין קיומו של פגם בתצהירו של המהנדס רוטמן לגבי התמונות שהוצגו לו, ובדבר אפליה בהוצאת הצו ביחס למבנים אחרים.

טיעוני הצדדים

4.       בהודעת הערעור מלין ב"כ  המערערת כנגד קביעתו של בית-משפט קמא לפיה לא נפל פגם במידע התכנוני שהוצג למשיב. ב"כ המערערת גורס כי המידע התכנוני שהוצג למשיב - לפיו הבניין הוקם במקום המיועד על-פי תכנית המתאר התקפה לדרך - היה מוטעה, שכן העד יוסי משה העיד כי המבנה נמצא בשטח המיועד למגורים. עוד גורס ב"כ המערערת, כי שגה בית-משפט קמא בכך שלא מצא פגם בתצהירו של המהנדס רוטמן, לפיו על סמך תרשומות המפקחים והתמונות הגיע למסקנה שביום 20.12.06 טרם הושלם המבנה, זאת למרות שלא הוצגו לרוטמן תמונות כלשהן מהביקור שנערך בנכס במועד הנ"ל. לטענת ב"כ המערערת מדובר בפגם מהותי שיש בו כדי להביא לבטלות צו ההריסה המנהלי. 

5.       ב"כ המשיב גורס, כי לא נפל בצו ההריסה המנהלי ובהליך הוצאת הצו פגם כלשהו המקים עילה לביטולו, וביקש לאמץ את החלטת בית-משפט קמא ממכלול טעמיה המפורטים והמנומקים.

המסגרת הנורמטיבית

6.       אסקור תחילה את המסגרת הנורמטיבית להוצאת צווי הריסה מינהליים, ואת היקף הביקורת השיפוטית בבקשה לביטול הצווים או לעיכוב ביצועם, ובהקשר זה אפנה לרקע המשפטי שהובא על-ידי, לא אחת, בפסקי-דין בעניינם של צווים אלו.

מטרתו של סעיף 238א לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965, שמכוחו מוצאים צווי הריסה מינהליים על-ידי ראשי ועדות התכנון והבנייה, הנה מתן מענה מיידי ויעיל לתופעת הבנייה הבלתי חוקית שפשתה במקומותינו. צווי ההריסה המינהליים נועדו לסלק על אתר בנייה בלתי חוקית, כדי למנוע קביעת עובדות מוגמרות בשטח (ר"ע 1/84 דוויק נ' ראש העיר ירושלים, פ"ד לח(1) 494; רע"פ 273/86 פרץ נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, פ"ד מ(2) 445, 447; ורע"פ 5738/00 סלאמה נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים - לא פורסם). כבר נפסק, לא אחת, כי מדובר באחד מהאמצעים החשובים לאכיפה יעילה של הפרות חוקי התכנון והבנייה (רע"פ 9230/06 חברת א.מ.ש תלפיות בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה, לא פורסם), אשר חיוני להפעילו נוכח מימדיה הרחבים של הבנייה הבלתי חוקית והצורך לעקור מן השורש תופעה פסולה זו שהייתה לרעה חולה במחוזותינו (רע"פ 5986/06 מלכיאל נ' מדינת ישראל, לא פורסם). יודגש, כי צו הריסה מינהלי אינו צו המופנה כלפי אנשים, אלא מכוון כנגד מבנה שהוקם שלא כדין, והוא, אפוא, בבחינת צו IN REM כלפי הנכס עצמו (רע"פ 5341/06 צלאח נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, לא פורסם).

7.       העילות לביטולו של צו הריסה מינהלי הנן מצומצמות וצרות בהיקפן. סעיף 238א לחוק, מתייחס לשתי עילות: האחת - אם הבנייה "בוצעה כדין", והשנייה - אם הוכח "שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת". על-פי הפסיקה, העילה השנייה נבחנת בהתאם לקריטריונים שנקבעו בסעיפים 238א(א)(2) ו-(3) לחוק, קרי - אם מדובר בבנייה שנסתיימה מעל ששים יום לפני מועד הגשת התצהיר ליו"ר הוועדה המקומית, וכן בבנייה שאוכלסה מעל שלושים יום לפני אותו מועד. בנוסף לשתי העילות האמורות, נפסק כי לבית-המשפט לעניינים מקומיים סמכות ביקורת והתערבות בצו הריסה מינהלי, אם נפל בו פגם שעניינו העדרו של יסוד מהיסודות החוקיים שיש בהם כדי להקנות לו תוקף (רע"פ 47/92 אבו-טיר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד מו(1) 699; ורע"פ 5635/93 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל-אביב - יפונ' עורקבי, פ"ד מח(2) 397, 404). כן מורה ההלכה הפסוקה, כי בית-המשפט לעניינים מקומיים מוסמך לבטל צו הריסה מינהלי אם נפלו בו "פגמים חמורים" שיש בהם כדי להביא להצהרה על בטלות הצו מעיקרו (עע"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים, פ"ד נז(1) 196). יובהר, כי נפקותם של פגמים בהוצאת צו הריסה מינהלי, כמו פגמים בכל החלטה מינהלית, תוכרע, בין-השאר, על-יסוד עקרונות דוקטרינת הבטלות היחסית, המורה כי נפקות הפגם תוכרע על-פי חומרת ההפרה בהתחשב בנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה, וזאת אגב איזון בין שיקולים שבמסגרתם תיבחן: חומרת הפגם, הרלבנטיות שלו ביחס להחלטה, תכלית ההוראה שהופרה, הנזק או העוול שהסבה ההפרה ומידת הפגיעה באינטרס הציבורי לו תבוטל ההחלטה בגינו (ראו: עע"מ 3518/02 בעניין רג'בי, לעיל בפסקה 25 לפסק-הדין; והשוו: רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל,פ"ד נד(3) 637' 644; ע"פ 1523/05 פלוני ואח' נ' מדינת ישראל, תקדין-עליון 2006(1) 2813; י' זמיר, הסמכות המינהלית, עמ' 680).

8.       בית-משפט מוסמך לעכב ביצועו של צו הריסה מינהלי, אף אם לא נפלו בו פגמים המביאים לבטלותו, ואולם לאור תכליתו של הצו יעשה הדבר אך במקרים חריגים ויוצאי דופן. על-רקע התכלית החקיקתית שביסוד סעיף 238א לחוק, נפסק כי צווי הריסה מינהליים, שאין עילה לביטולם, יעוכבו רק במקרים חריגים ויוצאי דופן, כמו למשל כאשר היתר הבנייה נמצא בהישג יד; כי ככלל אין מקום לעיכוב ביצוע הצווים, אף לא לשם קידום הליכי תכנון המצויים בראשיתם (רע"פ 1288/04 נימר נ'יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נח(4) 385); וכי יש "למנוע אפשרות של השהיית ביצוע צווים בדרך של גרירת הליכים משפטיים באופן מלאכותי כדי להרוויח זמן" (ע"פ 10505/03 אזולאי נ'מדינת ישראל, פ"ד נח(2)625, 627).

דיון בטיעוני המערערת